企业刑事合规为什么离不开律师

　　企业及企业家涉罪，虽概率不低，但说是普遍现象有言过其实之处。如果企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上，我想，不会再有人再去办企业、开公司。而且，企业及企业负责人通过刑事合规防控刑事法律风险，不是已经在面临刑事法律风险、已经在涉罪后才要重视。我国企业及企业负责人涉罪，与企业面临的外部生存发展环境有关，但也和企业及企业负责人自身原因有关。

　　一、具体业务活动合规性、合法性审查

　　市场经济承认和尊重市场主体的意志自主性的同时，也有很多规范市场主体经营行为的规则，并会对不遵守规则的行为加以制裁。国家对市场主体经营行为进行监管和规制方面的法律法规可以说浩如烟海、多如牛毛，并且不断在发展和变化，有的时候甚至是“三十年河东，三十年河西”。

　　个人命运是无处诉说的悲哀，人生最大的冤屈就是无知!人会因为无知而不知所从，会因为无知而不知所终。律师帮助企业对具体业务活动的合规性、合法性进行事前审查，目的就是让企业及企业负责人避免因无知而无畏，在无知的囚笼里触碰到刑事法律，身处险境而不自知。

　　二、识别和判断企业经营活动中潜在的刑事法律风险点

　　企业在经营活动中的刑事法律风险有两个方面的来源：一个是外部刑事法律风险，是指企业因对外经营活动不合规、不合法，引发刑事法律风险;二是内部刑事法律风险，是指企业因内部管理上存在问题，诱发企业内部犯罪。对企业及企业负责人而言，不论是外部还是内部刑事法律风险，都会为此付出代价、遭受到损失。

　　企业在经营活动中要防范这两方面的风险，前提是要知道风险是什么?风险的程度有多高?在哪儿?有多少?然后事前进行全面识别和系统整理分析，分门别类进行归类，在形成完整风险列表的基础上，制定相应的风控措施。

　　由于律师尤其是刑事律师具有这方面的专业知识以及丰富的实践经验，具有更强的风险意识以及识别和判断风险的能力，能有效帮助企业识别和判断经营活动中潜在的刑事法律风险点，然后通过业务流程的整合和安排，最大限度减少和避免这些潜在的刑事法律风险转化为现实的刑事法律风险。

　　在这一点上，我认为需要提及两个概念。一个是显规则，一个是潜规则。由于众所周知但不能直接言明的原因，企业在生产经营活动中，如果完全按照显规则办事，可能也难以维系并直接影响到企业经营目的的实现，但如果不考虑不顾忌显规则，完全尊崇和顺应潜规则，风险也很大，积累到一定程度或企业外部生存环境发生改变，企业及企业负责人会面临巨大的法律风险。企业及企业负责人对刑事法律风险认识过程中，是可以具体问题具体分析，但要有底线思维。

　　三、建立风险阻隔机制，避免城门失火殃及池鱼

　　风险无处不在，意外突入其来，我认为，企业及企业负责人就像开车一样需要有主动安全意识。这是因为无论企业及企业负责人如何重视合规，如何加强管理，都不能够完全避免“野蛮人”的出现，会有无妄之灾。对此，不论是帮助企业进行刑事合规建设的律师，还是企业负责人都要有清醒的认识。

　　既然合规风险不可避免，那就需要有一定的风险阻断机制，把可能发生的风险控制在一定范围之内，避免城门失火殃及池鱼。具体而言，要通过优化风险防控措施，以企业存在有效的内控体系并已经落到实处来证明企业及企业负责人对企业员工实施的与企业生产经营活动密切联系的违法犯罪活动没有关系，企业及企业负责人不会因为存在监督过失承担责任。

　　四、有效应对和化解已经发生的刑事法律风险

　　在很多时候，企业及企业负责人面对风险时的态度以及以何种方式应对和化解和最后的结果之间有直接的关联关系。在现实生活中，因为应对方式不当，偷鸡不成反蚀把米以及摆乌龙的事例不说是比比皆是，但至少不是个别现象。

　　专业律师的介入对企业有效应对和化解已经发生的刑事合规风险具有重大的意义，能够帮助企业以最合理的方式来面对。需要注意的是，律师是以自己的专业知识和经验帮助企业应对和化解合规风险，不是帮助企业规避甚至是掩盖已发生的刑事法律风险，只是让企业以正确的方法去做正确的事情。

　　以上是我对律师在企业刑事合规方面能发挥什么样作用的简单归纳和总结。下面我谈谈该如何发挥作用，或者说应当注意什么样的问题。

　　近年来，企业刑事合规业务被很多刑事律师认为是业务的蓝海，律师在其中有广阔的空间，但我对此一直有“一半是海水，一半是火焰”的观点和认识。企业刑事合规业务是律师业务的蓝海，而且在这方面，刑事律师比主要从事民商事业务的律师更具有优势。但另一方面，企业及企业负责人对合规的理解和需求可能会和企业要加强合规管理本来含义之间存在错位。

　　营利性是企业的本质，自甘风险和以身试法去攫取经济利益的不在少数。这些人想的不是通过律师帮助让企业依法依规经营，而是试图借助律师的专业知识和经验来规避法律风险以及如何才能逃脱法律的制裁。律师一定要以正确的方法去做正确的事，在想到是挣钱蓝海的同时，要想到可能也是血与火的考验。

　　第一，实质判断优先，不能以形式合法性掩盖实质不合法

　　这一点上，我想具体谈两个问题，一是我们该如何理解罪刑法定原则，二是刑事诉讼中，对事实认定以及行为性质是形式上的还是实质上的。

　　律师在帮助企业加强刑事合规管理过程中，需要对相关的法律规范进行理解，我们是只看其字面意思，只站在有利于自己的角度简单进行文义解释，还是需要结合立法目的进行实质解释，就涉及到我们是机械的、形式上理解罪刑法定原则还是对罪刑法定原则的适用做实质理解。

　　举一个例子，有一处危桥，上面立的牌子是“危桥施工改造，禁止行人通过，违者将罚款1000元”，那开车通过该不该罚款?如果形式上的理解罪刑法定原则，只是禁止行人通过，没有禁止车辆通过，不能罚款。但如果对罪刑法定原则做实质理解，举轻以明重，行人都不能过，更何况开车通过。

　　我认为，律师在帮助企业加强刑事合规管理过程中，对法律规范的理解和解释应当是实质和全面的，不能只停留在形式上，更不能玩弄文字游戏只站在有利于己的角度进行解释。法律有漏洞，结网也不一定牢固，但一天想的不是穿网而出，就是破网而出，总有一天会作茧自缚。法律人应有法律人的思维，不要让企业及企业家穿上皇帝的新衣招摇过市。

　　另一方面，刑事诉讼中对事实的认定以及行为性质的判断强调的是穿透性和实质性，不会只看证据反映出的表面现实。这和民事诉讼有很大的区别。民事诉讼强调对交易安全的保护，刑事诉讼强调的是法益保护。民事诉讼为了维护交易安全，裁判主要建立在行为本身以及证据反映出来的内容，一般不做实质判断，所以在民事诉讼中有书证优于人证的证据规则。但刑事诉讼为了保护法益，会去看看行为的实质，对行为会结合其前因后果进行解释。在刑事诉讼中，有通过推定证明案件事实的方法，就是根据一些间接证据，依据逻辑推理和经验常识来证明不能通过证据直接证明的事实，这就是运用穿透性思维进行的实质判断，而不是只看行为表面的内容。

　　刑事诉讼这种认定事实和判断行为性质的特点，如果律师在帮助企业进行刑事合规管理过程中，试图以形式上的合法来防控刑事法律风险时，就好比给企业穿上了件皇帝的新衣，更可怕的还是穿上了这件皇帝的新衣去招摇过市。我认为，这还不如让企业及企业负责人知道有问题，因为知道有问题后，至少还会东躲西藏，怕人发现。

　　第二，专业的事专业的人来做，专业的人做专业的事时要有专业的精神

　　律师的博雅能代表全科，但不意味着能做好专科，刑事律师和相关领域、行业的专业律师协作和配合是做好刑事合规的基础。律师在帮助企业进行合规管理过程中，不能有自己对任何领域、任何行业企业都能够做好的想法。企业刑事合规管理在大的方面，道理虽然是相通的，但不同领域、不同行业企业面临的合规监管以及合规风险是不同的，具体实践也会存在差异。刑事律师在一般刑事法律风险防控上可以把自己当成全科医生，但在具体实践中要注意与专科医生协作和配合。

　　我认为最佳的是刑事律师和在相关领域、相关行业做非诉讼方面律师的协作和配合。长期在相关领域、相关行业做非诉讼的律师对该领域存在的问题和现象领悟最深，也在随时跟踪行业监管方面的变化及行业中的常规性做法，他们对基本情况和基础信息的了解有益于刑事律师结合刑法的相关规定作出正确的判断。

　　第三，保护好自己，才能更好的保护好别人

　　律师向客户提供的法律服务具有技术中立性的特点，但技术中立性不能成为律师安全的避风港。律师在忠诚于当事人的同时，作为法律人也有忠实于法律的要求。律师因为忠诚于当事人没有积极客观义务，但作为司法体系的一员，确有消极的客观义务，对恶可以视而不见，但不能主动参与，红旗原则以及律师的消极客观义务决定了律师不能成为当事人雇佣的枪手。